Por maioria, CARF afasta requalificação de securitização como factoring

O caso, tratado no Acórdão nº 1301-008.297, discute um tema sensível para gestoras e originadoras que estruturam operações de cessão de crédito no mercado de capitais.

Contexto e cenário regulatório

A disputa girou em torno de um instrumento comum no mercado de crédito privado: a securitização, operação pela qual uma empresa emite títulos ou valores mobiliários com base em direitos creditórios que possui ou adquire, transformando fluxos futuros de recebíveis em captação presente de recursos. O contraponto é o factoring (ou fomento mercantil), atividade em que uma empresa compra créditos de terceiros mediante deságio, prestando também serviços de gestão e cobrança, sem a estrutura formal de emissão de títulos.

A diferença tributária entre as duas atividades é relevante. A Lei nº 9.718, de 1998, em seu artigo 14, inciso VI, com a redação dada pela Medida Provisória nº 472, de 2009, obrigava ao regime do lucro real apenas as empresas securitizadoras de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio. No ano calendário fiscalizado, 2009, securitizadoras de créditos empresariais não estavam expressamente incluídas nessa obrigatoriedade, o que permitia a opção pelo lucro presumido, regime tributário mais vantajoso.

Foi justamente essa lacuna legislativa que a Receita Federal tentou preencher por via interpretativa, ao requalificar a operação do contribuinte como factoring e, assim, afastar o benefício do lucro presumido.

O que mudou: o fato central da decisão

No processo administrativo nº 13971.720826/2013-86, a fiscalização sustentou que a operação analisada carecia de substância econômica e jurídica compatível com uma securitização legítima. Entre os elementos citados pelo Fisco estavam a emissão de debêntures com prazo indeterminado subscritas pelos próprios sócios da empresa, o lastro rotativo (com substituição sucessiva de títulos) e a apropriação sistemática dos valores recebidos, em padrão que, segundo a autoridade fiscal, se assemelharia ao ciclo operacional de uma faturizadora.

A relatora do acórdão, no entanto, entendeu que requalificar uma atividade formalmente estruturada como securitização para factoring exige do Fisco uma demonstração robusta de incongruência entre substância e forma, o que não teria ocorrido no caso concreto. Pesaram a favor do contribuinte a emissão de debêntures, a formalização de escrituras de emissão e a celebração de termos de securitização, todos elementos próprios da estrutura jurídica de uma securitizadora.

O colegiado também rejeitou a aplicação retroativa do Parecer Normativo Cosit nº 5, de 2014, para fundamentar a obrigatoriedade do lucro real no ano calendário de 2009, sob o argumento de que isso violaria o princípio da irretroatividade. Com base no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, e no artigo 97 do Código Tributário Nacional, a turma consignou que a pretensão fiscal de impor o lucro real por analogia viola o princípio da legalidade estrita e da tipicidade cerrada.